（原標題：“App版許霆案”不妨酌情輕判）

第三隻眼

從表麵來看，無論許霆的行為，還是葉某的行為，都很像不當得利，但從本質來看，類似行為仍是盜竊。不過，鑒於社會危害不大，可酌情輕判。

天上總有掉餡餅的時候。不過，撿了餡餅並不一定是好事，有可能麵對的是牢獄之災。

比如，生活在上海的29歲青年葉榲飛。2016年6月，他用銀行卡向一款名為“壹錢包”花漾卡的互聯網金融產品轉入資金，發現錢被原路退回，而App卻顯示資金增加了。此後的8天，他重複操作了350餘次，App中“多出”了1125萬元，這些錢被他用於消費、還債。

近日，上海市奉賢區人民法院一審認定葉榲飛犯盜竊罪，判處有期徒刑11年。

從本質來看，仍是盜竊行為

初聞這起案件，很容易讓人聯想起11年前發生的許霆案。2006年，23歲的許霆在廣州某ATM機取款100元，結果ATM機“吐出”了1000元，而賬戶中隻被扣了1元，此後他多次操作，累計取走17.5萬元。隻不過，隨著時代的進步，當年的ATM機變成了現在的理財APP，而且葉某的“胃口”更大一些，“收益”達到了千萬之巨。

從表麵看，無論許霆的行為，還是葉某的行為，都很像不當得利，也有法律人士主張以此定性。但從本質來看，類似行為仍是盜竊。

不當得利與盜竊行為之間的最大區別，就是主觀方麵，是否存有非法占有他人財產的故意。當年，許霆對ATM機“多次操作”，足以證明存在犯罪故意。在這起案件中，葉某則是利用APP故障“獲取財產”，主觀故意也非常明顯。所以，一審法院將葉某行為定性為盜竊，並無不妥。

當然，如果更細致地分析，兩人的“獲利”也並不能全都歸為盜竊。許霆在ATM機上第一次操作獲得的899元意外之財，性質上屬於不當得利。葉某第一次在“壹錢包”上獲得錢財，也應當算是不當得利，至於其他帶有主觀故意“重複操作”獲得的好處，則應當歸入盜竊財產的數額，畢竟行為人的主觀方麵有所不同。

社會危害不大，可酌情輕判

從財產數額看，葉榲飛與許霆案一樣，都達到了“數額特別巨大”的標準。根據《刑法》第264條，以及兩高關於辦理盜竊刑事案件適用法律若幹問題的《解釋》，個人盜竊公私財物30萬到50萬元，即為數額特別巨大。許霆盜竊金融機構金額偏少（17.5萬元），葉某則為上千萬，對應的刑罰，自然也是10年以上有期徒刑，或者無期徒刑。許霆之前一審被判無期（依照司法解釋，盜竊金融機構可認定為“其他特別嚴重情節”），葉榲飛一審被判11年，都在法定刑範圍之內。

許霆案最終改判5年，屬於在法定最低刑之下量刑。主要原因就在於，該案的社會危害性不大。

從法理上看，一個人的行為是否構成犯罪，表麵是觸犯法條，本質是危害社會。如果對社會危害不大，從法律精神上看，就不應受到刑罰處罰，或者是減輕處罰。也就是說，必須恪守罪責刑相適應的刑法原則。

同樣，對於葉榲飛竊取的“壹錢包”財產，雖然數額特別巨大，但從犯罪後果看，對社會造成的危害並不大。一個細節是，基於一時無法全部返還錢款，葉某還提出了分期還款的方案，更體現了“誠意”。

況且，這種行為的過錯，與“平安付公司”的過錯不無關聯。在不設防線的利益麵前，人性是經不住考驗的。不能因為一家公司的客觀過錯，就全盤歸咎於人性之惡，進而處以更重的刑罰。

實質性輕判還需最高法核準

如今，這起“App版的許霆案”中，被告人律師仍在上訴，二審尚未啟動，但裁判者理應酌情考量此案的主觀動機、犯罪後果等，“將個案的審判置於天理、國法、人情之中綜合考量”，讓審判結果更經得起時間的檢驗。

當然，許霆案之所以最後在法定刑之下量刑，是經過了最高人民法院核準。葉榲飛案如在酌情的範圍內，地方法院也隻可能在10年以上量刑（數額特別巨大，對應刑罰是10年以上有期徒刑）。如果按照《刑法》第63條第2款，以及有關司法解釋，按程序呈送最高人民法院核準，才可能獲得實質性的輕判。

翻看報道，此類“不當得利實為盜竊”的案件，不絕如縷。那麽，如何從刑事立法上堵塞漏洞，體現科學合理性，也應盡快提上日程。

歐陽晨雨（學者）

本文來源：http://news.163.com/17/1118/03/D3GB0MRQ000187VI.html